La loi prévoit qu'un cautionnement donné à un professionnel (une banque ou un fournisseur par exemple) doit être proportionné aux revenus et au patrimoine de la caution lors de la signature de l'acte de caution. 

La jurisprudence retient que lorsqu'un associé ou un commerçant emprunte pour acheter des parts ou actions de société ou un fonds de commerce la valeur des parts ou actions de la société achetée par ce financement ou du fonds de commerce acheté doit être prise en compte dans le calcul de son patrimoine.

Mais si la société n'a pas eu d'activité et si elle n'a à l'actif qu'un fonds de commerce et au passif une dette bancaire de même valeur, alors on doit considérer que la valeur des parts ou des actions doit être calculée au nominal (soit en général très bas).

Ceci peut permettre de considérer le cautionnement comme disproportionné lors de la signature. Reste à démontrer que lorsque la banque ou le fournisseur assigne la caution ses moyens financiers ne lui permettent pas de faire face à la dette. 
 

Dans une affaire jugée récemment par la Cour de cassation (13  février 2019 n° 17-23.186), le gérant était associé majoritaire d’une société qui exploitait une officine de pharmacie et qui venait de se constituer. Le gérant (pharmacien) avait donné sa caution personnelle pour 4.680.000 € en couverture de l'emprunt souscrit par la société dans le but de racheter le fonds de commerce de pharmacie.

La cour de cassation a retenu que la valeur des parts de la société était, lors de la conclusion du cautionnement, proche de leur montant nominal (200 000 €) car l’évaluation des parts invoquée sur la base du seul chiffre d’affaires réalisé au cours des précédents exercices s’appliquait au fonds de commerce et non à la société. AU contraire la valorisation de la société devait se faire sur la base des éléments d'actif et de passif.  Au jour du cautionnement, la société était récente, elle n'avait pas d'activité et après avoir acheté le fonds de commerce, elle était très endettées auprès de la banque et de l'associé qui avait fait un apport en compte courant. 

La cour a donc décidé en l'espèce que la banque ne pouvait pas faire jouer le cautionnement. 

N'hésitez pas à contacter Me Olivier MINGASSON, associé du cabinet les Avocats du Thélème, qui se spécialise en matière de droit bancaire et droit des assurance, et qui pourra évaluer la validité de l'acte de cautionnement et éventuellement le caractère disproportionné du cautionnement.