Concurrence déloyale par un ancien salarié quelles règles s'appliquent ?

Règle de principe : la liberté du commerce et de l'industrie

L'ancien salarié peut il exercer les mêmes activités que son ancien employeur ? 

En principe la réponse est oui mais il peut être prudent de consulter un avocat spécialisé à ce sujet.

Le principe de liberté du travail et de libre établissement permet au salarié qui n'est pas lié par une clause de non-concurrence d'occuper un emploi dans une entreprise concurrente ou de créer lui-même une telle entreprise après l'expiration de son contrat de travail.

A défaut d'une clause de non concurrence post contractuelle, il a été jugé n'a commis aucun acte de concurrence déloyale le salarié congédié qui pendant qu'il était encore au service de son employeur a créé une entreprise de nature à concurrencer celle de celui-ci, dès lors que l'exploitation de son entreprise n'a commencée qu'après la fin de son contrat de travail et à un moment où il n'était plus tenu d'aucune obligation envers son employeur (Cass. Soc. 20.02.1975 n° 74-40.238). En ce sens également : (Cass. soc., 23 sept. 2020, n° 19-15.313).

De même, des salariés sont en droit de remplir les formalités nécessaires à la constitution d'une société concurrente de leur ancien employeur alors même qu'ils étaient encore au service de celui-ci et ce, à la seule condition de n'exercer pendant cette période, directement ou par l'intermédiaire de la société en formation, aucune activité concurrente de celle de leur employeur (CA Paris, 4e ch. B, 22 avr. 1982 : Dalloz-Sirey 1983 IR p. 53, note Serra).

De même, il a été jugé qu’en prenant contact avec des fournisseurs de son  employeur « et en participant à la constitution d'une société concurrente dont l'activité n'avait débuté que 4 mois après la rupture du  contrat  de  travail , la salariée n'avait pas manqué à son obligation de loyauté ». (Cass. soc., 19 déc. 1990, n° 88-41.649)

Sur la restriction volontaire de la concurrence potentielle d'un ancien salarié : l'employeur peut s'il le souhaite introduire une clause de non concurrence post-contractuelle au sein du contrat de travail moyennant le paiement d'une contrepartie financière au profit du salarié.

Seule la clause de non concurrence post-contractuelle permet alors de soustraire la clientèle de l'employeur aux sollicitations de l'ancien salarié qui était jusque-là en relation avec elle.

Quels sont les actes de concurrence déloyale et comment les prouver ou les réfuter ?

La concurrence déloyale n'a pas de définition légale mais est définie par la jurisprudence. Elle se caractérise par divers agissements tels que le parasitisme, la désorganisation, le dénigrement et l'imitation.

Le parasitisme est défini par la jurisprudence comme "l'ensemble des comportements par lesquels un agent économique s'imisce dans le sillage d'un autre afin d'en tirer profit sans rien dépenser, de ses efforts et de son savoir-faire" (Cass. com. 26.01.1999 rg n°96-22.457).

Conformément à ces principes, la Cour de Cassation juge de manière constante et claire que le fait pour un commerçant d'attirer vers lui un client au détriment d’un concurrent n'est pas interdit (Cass. Com., 18 févr. 1969, n°67-13482, publié au Bulletin ; Cass. Com., 10 févr. 1987 ; Cass. Com., 2 juin 1987). Le client n’appartient pas aux entreprises.

En application du principe de la liberté du commerce et de celui de la libre concurrence – les sociétés ne peuvent se prévaloir d'aucun droit privatif sur leurs clients et tous les concurrents de celles-ci sont libres de démarcher lesdits clients sous réserve de respecter les usages loyaux du commerce (Com. 1er juin 1999, no 97-15.421).

L'action en concurrence déloyale est exercée sur le fondement de la responsabilité délictuelle régie par l’article 1240 du Code Civil (anciennement article 1382 du même Code).

Par principe, il n’existe pas de droit privatif sur la clientèle.

Les tribunaux ne font pas grief à d'anciens salariés de démarcher la clientèle qu'ils ont pu connaître dans leur précédent emploi (CA Paris, 5 mars 1987 D. 1988. Somm. 180, obs. Y. Serra).

N'est pas fautif le fait pour un salarié de démarcher la clientèle et les prestataires de services de son ancien employeur dès lors qu'il n'utilise aucune information confidentielle relevant d'un savoir-faire propre à cet employeur. (Cass. com., 11 févr. 2003, n° 00-15.149).

Le simple démarchage de la clientèle d’un concurrent est licite dès lors qu’il n’est pas accompagné de procédés déloyaux (Com. 10 sept. 2013, n o 12-19.356), ou lorsque le déplacement de la clientèle procède d’initiatives spontanées de ladite clientèle (CA Orléans - ch. Commerciale, 20 août 2020  n° 19/02495).

De même, il a été jugé que le fait qu'une société se présente à un client comme composée d'anciens salariés de son fournisseur et capable, à qualité égale, d'offrir de meilleurs prix que leur ancien employeur ne constitue pas en soi une faute caractérisant la concurrence déloyale.(Cass. com., 22 oct. 1973, n° 72-13.817 ).

La mise en jeu de la responsabilité suppose une triple condition cumulative :

• L’existence d'une faute,
• La survenance d'un préjudice,
• L’existence d'un lien de causalité entre la faute et le préjudice.

L’ancien employeur, sur lequel repose la charge de la preuve, doit établir le caractère déloyal des actes (agissements) commis par l’ancien salarié.

L’article 145 du CPC permet d'obtenir la visite d'un huissier et d'un informaticien chez le concurrent pour rechercher des preuves des actes de concurrence déloyale. Cet article impose la démonstration de l’existence d’un motif légitime d’établir avant tout procès la preuve des faits dont pourrait dépendre la solution du litige.

Les mesures d'instructions ne doivent pas avoir pour effet de porter atteinte au secret des affaires. Ainsi, il a été jugé que doivent être remises en cause des mesures tendant à obtenir des informations sur des concurrents, en violation du secret des affaires (Cass. com., 17 janv. 2018, n° 15-29.114).

Pour toute question merci de contacter Me Olivier MINGASSON, avocat associé de la SCP Les Avocats du Thélème qui possède une longue expérience de ce type de contentieux et pourra vous aider soit au stade préliminaire si un huissier doit être envoyé chez vous ou chez votre concurrent pour tenter de trouver des preuves des actes de concurrence déloyaux, soit devant le tribunal par la suite.